17.01.2005

Freiheit auf Europäisch

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Jetzt haben wir sie also, die große EU. So ganz aber doch noch nicht. So sind die europäischen Grundfreiheiten in Verbindung mit den neuen Mitgliedsländern noch nicht umgesetzt.

Von Peter Zeitler Adressat
Foto Christian Michel

Vor allem die Freizügigkeit der Arbeitnehmer wird erst nach einer siebenjährigen Übergangsphase vollständig erreicht sein. Auch nach dem Beitritt gilt für Ungarn, Slowaken, Slowenen, Tschechen, Polen, Malteken, Zyprioten, Esten, Letten und Litauer in Österreich weiterhin das Ausländerbeschäftigungsgesetz für zumindest 2 Jahre. Für die darauffolgenden 3 bis 7 Jahre nach dem Beitritt wird die Arbeitnehmerfreizügigkeit von der Situation des heimischen Arbeitsmarktes abhängen.
Anders sieht es mit der Dienstleistungsfreiheit aus: In der EU kann jeder Selbstständige bzw. jeder Unternehmer mit seinen Arbeitskräften in allen anderen Mitgliedstaaten Leistungen erbringen. Also kann eine deutsche Firma ihre Arbeiter nach Österreich schicken, um dort ein Gerüst aufzustellen. Das gilt auch für ungarische Unternehmen.
Grundsätzlich ist es daher möglich, dass ein Österreicher ein Unternehmen in Ungarn gründet, dort Arbeitskräfte rekrutiert, um mit ihnen dann in Österreich zu arbeiten.
Dies ist eine Form der Entsendung. Für Entsendungen gibt es besondere gesetzliche Rahmenbedingungen auf Grund der EU-Entsenderichtlinie. Damit sollen vor allem Wettbewerbsverzerrungen vermieden werden. Die österreichischen Bestimmungen sehen vor, dass entsendete Arbeitnehmer entsprechend den im Beschäftigungsland üblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen behandelt werden. Konzerninterne Arbeitskräfteüberlassung oder die grenzüberschreitende Leiharbeit ist davon nicht erfasst.
Die Übergangsregelung zum freien Dienstleistungsverkehr:

Werkvertragsabkommen
Nach dem EU-Vertrag besteht Dienstleistungsfreiheit: Unternehmer haben das Recht, in allen Mitgliedsstaaten Dienstleistungsaufträge zu übernehmen und zu ihrer Erfüllung ohne Beschränkung Arbeitskräfte einzusetzen. Dieses Recht fällt nicht unter das individuelle Recht der EU-Bürger auf Freizügigkeit auf dem Arbeitsmarkt, es ist ein Recht der Unternehmer auf dem freien Binnenmarkt. Österreich und Deutschland haben wegen des engen Konnexes zum Arbeitsmarkt und der besonderen Betroffenheit durch die Grenznähe auch für die Dienstleistungsfreiheit - allerdings beschränkt auf bestimmte sensible Sektoren wie Bau und Baunebengewerbe - die gleiche Übergangsfrist ausbedungen wie für die individuelle Freizügigkeit.
Die Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit gelten für folgende Bereiche:
* gärtnerische Dienstleistungen
* Be- und Verarbeitung von Natursteinen
* Herstellung von Stahl- und Leichtmetallkonstruktionen
* Baugewerbe einschließlich verwandter Wirtschaftszweige
* Schutzdienste
* Reinigung von Gebäuden, Inventar und Verkehrsmitteln
* Hauskrankenpflege gemäß europäischem Sozialwesen

Welche Bedingungen gelten für die Entsendung?
Erfolgt die Entsendung in einem Dienstleistungssektor, für welchen Österreich keine Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit vorsieht, benötigen die entsendeten neuen EU-Bürger ab dem 1.5.2004 keine Entsendebewilligung mehr, sehr wohl aber eine EU- Entsendebestätigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz.
Erfolgt die Entsendung in einem der oben genannten Branchen, das heißt zur Erbringung von Dienstleistungen in einen Dienstleistungssektor, für welchen Österreich eine Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit während der Geltungsdauer der Übergangsbestimmungen vorsieht, benötigen
die entsandten Arbeitskräfte eine Entsendebewilligung nach den Bestimmungen des § 18 Ausländerbeschäftigungsgesetz.
Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen österreichischen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, bedürfen, von Ausnahmen abgesehen, einer Beschäftigungsbewilligung.
Bei kürzeren Arbeiten, die nicht länger als ein halbes Jahr dauern, reicht eine Entsendebewilligung . Diese darf - bezogen auf einen konkreten Arbeitnehmer - höchstens für vier Monate erteilt werden.
Dauert die Beschäftigung länger, ist eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich. Für Bauarbeiten gibt es keine Entsendebewilligung.
Innerhalb der EU besteht unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf eine Entsendebewilligung: Sie ist auszustellen, wenn der Ausländer seit mindestens einem Jahr ordnungsgemäß und dauerhaft in einem direkten Arbeitsverhältnis zum entsendenden Arbeitgeber steht oder mit diesem einen unbefristeten Arbeitsvertrag abgeschlossen hat und über die entsprechenden Bewilligungen des Entsendestaates verfügt. Diese EU-Entsendebestätigung wird für ein halbes Jahr ausgestellt, sie kann verlängert werden. Die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes hat die Behörde bei einer EU-Entsendung nicht zu überprüfen.
Es gelten die Bestimmungen der Entsenderichtlinie, die in Österreich durch das Arbeitsvertragsrechtanpassungsgesetz (AVRAG) umgesetzt wurden. Dem entsandten Arbeitnehmer steht für die Dauer seiner Tätigkeit in Österreich zwingend das gesetzliche, durch Verordnung festgelegte oder kollektivvertragliche Entgelt zu, das für vergleichbare Arbeitsverhältnisse am Arbeitsort bezahlt wird. Eine enge Ausnahme vom zwingend einzuhaltenden Entgeltniveau sieht das Arbeitsvertragsrechtanpassungsgesetz für gewisse Montagearbeiten und Reparaturen im Zusammenhang mit der Lieferung von Anlagen und Maschinen an den inländischen Auftraggeber vor, die von inländischen Arbeitnehmern nicht erbracht werden können.

Sozialversicherung
Die entsandten Arbeitnehmer bleiben im Entsendestaat sozialversichert.
Eine Person, die im Gebiet eines Mitgliedstaates von einem Unternehmen beschäftigt wird und in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaates entsandt wird, unterliegt weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaates, sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit zwölf Monate nicht überschreitet und sie nicht eine andere Person ablöst, für welche die Entsendungszeit abgelaufen ist. Der zuständige Versicherungsträger im Entsendestaat stellt in einem solchen Fall eine entsprechende Bescheinigung über die anzuwendenden Rechtsvorschriften auf Antrag des Arbeitgebers oder Arbeitnehmers aus. Dem Arbeitnehmer ist eine Ausfertigung dieser Bescheinigung auszufolgen. Bei Kontrollen durch die Zollorgane sind diese Bescheinigungen am Arbeits(Einsatz)ort im Inland bereitzuhalten.
Geht eine solche Beschäftigung, deren Ausführung aus nicht vorhersehbaren Gründen die ursprünglich vorgesehene Dauer überschreitet, über zwölf Monate hinaus, so gelten die Rechtsvorschriften des Entsendestaates bis zur Beendigung dieser Beschäftigung weiter, sofern eine Genehmigung (für höchstens 12 Monate) erteilt wurde.

Gewerberecht
Die Dienstleistung, die von ungarischen, slowakischen etc. Firmen in Österreich erbracht wird, muss nicht bei der Gewerbebehörde gemeldet werden. Vor dem erstmaligen Erbringen einer Dienstleistung, die Gegenstand eines in Österreich reglementierten Gewerbes ist (§ 94 GewO 1994, z.B. Tischler, Gärtner, Baumeister etc.) hat der Dienstleistungserbringer die Anerkennung oder die Gleichhaltung zu erlangen. Die entsprechenden Anträge sind an den österreichischen Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit (Stubenring 1, 1010 Wien) zu richten. Es muss die ausgefüllte und von den zuständigen Stellen des Heimatstaates bestätigte Bescheinigung über ausgeübte Tätigkeiten vorgelegt werden. Diese Bescheinigung ist Grundlage für die Entscheidung des österreichischen Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit.
Wer im Heimatstaat keine Berechtigung zur Ausübung der angestrebten Tätigkeit hat, kann die Dienstleistungsfreiheit nicht ausnützen. Unbefugt ausgeübte Tätigkeiten können nicht Grundlage für das Recht zur Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen sein. Eine Person, die in Österreich tätig werden will, im Heimatstaat diese Tätigkeit aber nicht berechtigt ausübt, benötigt daher jedenfalls eine Niederlassung in Österreich.
Wie werden Fälle behandelt, bei denen sich z.B. 5 "Alleinunternehmer" aus Ungarn zu einer ARGE in Österreich zusammenschließen und hier ihre Tätigkeit gemeinsam ausführen?
Eine Kontrolle kann im Zuge der üblichen Kontrolltätigkeiten der Zollbehörden, die für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem AVRAG zuständig ist, erfolgen. Wie bei allen Kontrollen der Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ist für die Beurteilung, ob eine unerlaubte Beschäftigung vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Der wahre wirtschaftliche Gehalt ist die Prüfung einer rechtlichen Konstruktion und ihrer Effekte nicht nach ihrem äußeren juristischem (oft Schein-) Aufbau, sondern nach ihrem tatsächlichen Inhalt und vor allem dem realen Erscheinungsbild im Arbeitsleben zwecks eventueller Umgehungen zwingender Vorschriften, meistens aus dem Bereich der Beschäftigung.